【案例】R企业欲与他人投资成立一家有限责任公司，R企业想用土地使用权出资，但，该土地使用权为划拨方式取得。

R企业向本所律师咨询：请问划拨方式取得的土地使用权能否作价投资呢？如果可以，如何作价出资，具体程序是什么？

【土地使用权的概念】国有土地使用权是指国家机关、企事业单位、农民集体和公民个人等主体，依照法定程序或依约定对国有土地或农民集体土地所享有的占有、利用、收益和有限处分的权利。

【国有土地使用权获得方式】我国《宪法》确定了我国土地所有权为国家或者集体所有，即从土地所有权的性质角度，我国的土地分为：国家所有权性质的土地，以及集体所有权性质的土地。

我国实行土地所有权与使用权的分离，法律禁止土地所有权的转让，土地的使用权是可以依法转让的。

在我国公民个人或者法人取得土地使用权的方式为：政府无偿划拨土地给个人或者单位；个人或者单位从国家手中通过招牌挂的方式获得出让的土地使用权；个人或者单位通过土地交易市场受让他人转让的国有土地使用权。

【划拨方式取得土地使用权的概念】以划拨方式取得土地使用权是指经县级以上人民政府批准，无偿取得的或者缴纳补偿安置等费用后取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。

划拨方式取得的土地使用权的特征：一是取得土地的使用权一般是无偿的或支付很少的费用,无需交纳土地出让金；二是所取得的土地使用权一般没有使用期限；三是取得土地一般用于公益事业。

【土地使用权出资概念】土地使用权出资是指：土地使用权人以土地使用权作价作为自己的资金，投入到新公司中，以获得股东资格的一种出资方式。

【土地使用权可以作价投资】《公司法》第27条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

根据以上规定，股东的出资方式有很多，土地使用权在一定条件是可以作价出资的，该条件包括：可以以货币估价方式确定土地使用权的价值；可以依法进行转让。

【划拨方式取得的土地使用权不能直接作价出资】《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。

基于划拨方式取得土地使用权的特征，上述法律法规明确规定，划拨方式取得的土地使用权，在未经批准的情况下，是不得直接进入市场进行交易的，即不得进行转让。因其无法转让，也就无法作为出资直接投资到公司中。     

【划拨方式取得土地使用权出资需要履行的程序】《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”

根据上述法律规定，若要以划拨方式取得土地使用权作价出资，需要履行两个程序：一是经过市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，二是办理土地使用权出让手续，交纳土地使用权出让金。

【以划拨土地使用权出资的法律责任】《公司法司法解释三》第8条：出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第46条：对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

以划拨土地使用权出资的民事责任：以划拨土地使用权出资，应在一定期间内办理土地变更手续。逾期未办理的，将被认定为未依法全面履行出资义务。

未依法全面履行出资义务将要对已足额出资的股东承担违约责任；在公司不能清偿债务时，只要债权人请求以划拨土地使用权出资的股东在未出资范围内对公司不能清偿部分承担责任的，此时以划拨土地使用权出资的股东还要对债权人承担赔偿责任。

以划拨土地使用权出资的行政责任：没收非法所得，并根据情节予以罚款。

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